The distinction and definition of variety right and trade secret

近期，随着我国农作物种业发展与科技进步，商业竞争愈发激烈，与植物新品种权有关的诉讼案例快速上升。此外，种业侵权诉讼涉及的知识产权类型增加。种业知识产权侵权诉讼以植物新品种保护为主，专利和商业秘密保护也逐渐被重视。去年出现的新疆一种企以侵犯商业秘密罪使全国多地多位种企高管身陷囹圄。这一惊雷，无不令种业人毛骨悚然，后面是否会有更多的品种权人跟着效仿，出现更多的被追诉者，使诸多种业人急需了解的知识。那么究竟什么是商业秘密？在那些情形下会侵犯商业秘密？那些情形下不构成侵犯商业秘密？品种权和商业秘密有哪些不同？构成侵犯商业秘密罪的要件有哪些？如何防范这些法律风险，又成了咱们种业人眼下必须面对、了解、和掌握的法律知识，既要充分利用商业秘密赢取市场利益，又要注重防范法律风险，明确那些是你的权利？那些不是你的权利？以便维护自己的合法权利不被非法侵害。本编作为一名常年专业从事农作物种业法律事务研讨的法律人，给大家提供这些方面的法律事务咨询，成为了眼下的当务之急。现结合实际发生的案例，就有关方面的法律规定，提出自己的初浅见解，供各位参考借鉴。

一、商业秘密的基本概念

《民法典》第123条规定，商业秘密是知识产权的保护客体之一，权利人对商业秘密享有“专有的权利”。商业秘密是一种较为特殊的知识产权，其不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施，商业秘密的保护范围不具有公示性，相应地，“专有”程度也不像专利、商标、著作权、品种权等传统知识产权那么强，侵权行为也更为隐蔽。因此，侵犯商业秘密民事案件事实的查明难度相对较大，法律适用相对更为疑难复杂。商业秘密和其它知识产权（商标权、专利权、著作权、品种权）不一样，不用通过申请行政许可审批，依法取得，只要符合以下特征，就能成为法律意义上的：“商业秘密”

第一，商业秘密是一种技术信息或经营信息。这是其本质特征，而作为信息的存储方式可以是多种多样的，可以是实物，也可以是电子数据，还可以存储于人的大脑之中。商业秘密的具体内容也具有多样性，比如设计方案、制作工艺、管理秘诀、生产技术、客户信息等。技术信息重在说明信息的专业性，涉及知识产权的保护，经营信息重在说明信息的价值性，涉及权利人的经济利益。

第二，商业秘密具有秘密性（非公开性）。秘密性也就是不为公众所知悉，仅限一定范围内的人知悉。要满足秘密性的要求还必须注意一点，商业秘密的内容是具体的、确定的，只有具体的、确定的技术信息和经营信息才能确定其是否不为公众所知悉，才能认定为商业秘密。秘密性就是指，有关信息没有被它所在领域的一般人员或多数人员普遍知悉和容易得到，如果信息已被公开，也就不成为商业秘密。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

第九条：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。

具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（五）该信息从其他公开的合法渠道可以获得；

（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

第十条：有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

第三，商业秘密具有价值性。商业秘密是具有商业价值的，具体表现为两方面，一是能为权利人带来经济利益，一是具有实用性。根据刑法的规定，这里的权利人包括商业秘密的所有权人、使用权人以及被授权或者被许可获知商业秘密的人。经济利益是指现实的或潜在的商业价值，而适用性则是指能为权利人带来或维持竞争优势。

第四，商业秘密具有保密性。商业秘密经权利人采取了保密措施，非经合法程序，他人不得侵占权利人的商业秘密。保密性是相对于秘密性而言的，保密性具有过程属性，秘密性具有结果或者状态属性。 

第十一条：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。

人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：

（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；

（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；

（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；

（五）签订保密协议；

（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；

（七）确保信息秘密的其他合理措施。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》 

第六条 具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：

（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

（七）采取其他合理保密措施的。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条 当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

符合以上要件的，可以认定是商业秘密。

二 侵犯商业秘密的损害赔偿

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

第十六条 人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。

依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。

第十七条 确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行;确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

三 侵犯商业秘密行为的事实认定

侵犯商业秘密的行为表现为以下几种情况： 

第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密；利诱，是指以金钱、物品或者其他利益为诱饵，使知悉商业秘密内容的人提供商业秘密；胁迫，是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，迫使他人提供商业秘密。其他不正当手段，是指除盗窃、利诱、胁迫以外的其他不正当手段，如抢夺载有商业秘密的图纸。 

第二，披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。这是上述第一种行为的继续。披露，是指将其非法获得的商业秘密告知权利人的竞争对手或其他人，或者将商业秘密内容公布于众；使用，是指将自己非法获取的商业秘密用于生产或者经营；允许他人使用，是指允许他人将自己获得的商业秘密用于生产或者经营，包括有偿与无偿两种情况。 

第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是指合法知悉商业秘密内容的人披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为，包括公司、企业内部的工作人员，曾在公司、企业内工作的调离人员、离退休人员以及与权利人订有保守商业秘密协议的有关人员。

四、不认定为侵犯商业秘密的情形有哪些？

（1）使用或许可他人使用自己独立开发所获得的商业秘密。

（2）善意第三人的使用。比如，第三人不知道他所使用的信息是他人商业秘密的，就不是侵犯商业秘密的行为。

（3）通过信息所有人自己泄密或者通过反向工程获得有关信息。我们知道，信息要成为商业秘密的条件之一是采取了合理的保密措施。倘若因所有人自己的疏忽而导致信息的泄露，则该信息不复为商业秘密，即进入公有领域而可以为公众自由使用。所谓反向工程，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条的规定，是指通过技术手段对公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。由此获得的商业秘密不构成对权利人商业秘密的侵犯。

（4）为公众所知悉的信息，不是商业秘密。 

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》

第四条 具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：

  （一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；

  （二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；

  （三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；

  （四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；

  （五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。

五、侵犯商业秘密罪的构成要件

侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

 (一)行为人客观上实施了侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。

 (二)侵权主体既可以是自然人，也可以是单位。

(三)犯罪主观方面原则上为故意：即行为人有意识地通过多种手段侵犯商业秘密。过失不构成本罪。至于行为人出于何种动机而实施犯罪，不影响本罪的成立，只是量刑时可考虑的情节。实践中，该罪的犯罪动机表现为：⑴ 为了交换利益而披露商业秘密; ⑵ 为自己从事不正当竞争而使用商业秘密; ⑶ 为击败同业竞争对手而以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密; ⑷ 为出卖而以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密; ⑸ 为报复或泄愤而披露商业秘密。第四，明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。这是间接侵犯商业秘密的行为，即第三者明知或者应知向其传授商业秘密的人具有上述违法行为，但获取、使用或者披露他人的商业秘密。 

（四）给权利人造成了重大损失。

这里的重大损失，是指经济方面的重大损失，包括减少盈利、增加亏损、引起破产、在竞争中处于不利地位等等。根据司法实践，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的，致使权利人破产或者造成其他严重后果的，应当追诉。值得注意的是，必须查明行为人所实施的侵犯商业秘密的行为与权利人遭受重大损失之间的因果关系；如果行为人实施了盗窃商业秘密等行为，但该行为本身并没有造成权利人重大损失的，不构成侵犯商业秘密罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条 实施刑法第二百一十九条规定的行为之 一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

六 商业秘密与品种权的区分

1育种创新成果可以获得植物新品种权、发明专利以及商业秘密这三类知识产权保护。与其他领域知识产权相比，育种创新领域的这三类知识产权所保护的客体是一种有生命的发明。具体而言，专利所保护的是发明技术方案、商标保护的是一个企业商誉所保护的作品，而育种创新的亲本材料则是凝结于特定的生物材料中，不被大众所知悉的商业秘密。植物新品种权所保护的植物新品种通常是以授权品种的标准样本进行确定，商业秘密保护的育种技术信息则通常体现为特定的育种材料（杂交种子亲本）与专利制度和商业秘密保护相比，植物新品种保护制度是一项专门为有生命的植物品种发明提供保护的知识产权制度，能够有效地为植物品种的创新提供保护。

2品种权同商标权、专利权、著作权一样，是知识产权的一部分。但《种子法》和《刑法》以及最高法、最高检就《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》里只设定了侵权人如果故意侵犯商标权、专利权、著作权会构成刑事责任，而并没有设定侵权人如果故意侵犯品种权的会有刑事责任，根据罪刑法定原则，任何个人和组织没有超越法律规范的权力。

3一是最高法指导案例确定的实物指明的是杂交品种的亲本材料，而不是利用亲本材料育成的生产用种及收获物。杂交品种亲本材料，是育种者付出创造性劳动的智力成果，该育种材料具有技术信息和载体实物兼而有之的特点，且二者不可分离。二是通过育种创新获得的具有商业价值的育种材料，在具备不为公众所知悉并采取相应保密措施的条件下，可以作为商业技术秘密依法获得法律保护。而品种权是经过国家农业农村部公告并授权后的作物品种，品种权人会为此品种不遗余力的发布广告，进行各种各样的推广活动，故意让大众充分知悉，所以品种权不是商业秘密，两者之间是一个完全独立的法律概念，没有任何关联性。三是，最高法指导案例指的是：杂交种亲本可以作为商业秘密得到保护，而并非必然或者必须受到商业秘密保护，关键看杂交亲本是否符合《反不正当竞争法》和最高法关于商业秘密司法解释的相关规定要求符合商业秘密要件，品种权的保护范围和商业秘密的保护范围具有截然不同的区分和界定，凡一切不符合商业秘密规定的行为事实均不是商业秘密，如果不符合商业秘密的相关要件，该杂交种亲本就不能受到商业秘密法律的保护。